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背景问题
《企业国有资产法》及《企业国有资产交易监督管理办法》等法律均规定，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。那么未进场交易的国有资产转让合同效力如何？
对于该问题，存在三种观点。一种观点认为未进场交易的转让合同无效，一种观点认为未进场交易的转让合同未生效，一种观点认为未进场交易的转让合同有效。
《企业国有资产法》
第五十四条
国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。
除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。
转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。
《企业国有资产交易监督管理办法》
第十三条
产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。
因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。
第三十一条
以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
《金融企业国有资产转让管理办法》
第五十一条
金融企业国有资产转让过程中出现下列情形之一的，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动：
（一）未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的。
《民法总则》
第一百五十三条
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《合同法解释（二）》
第十四条
合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
裁判观点
1
认定未进场交易的转让合同有效
李春善与白城市阳光房地产开发有限责任公司确认合同无效纠纷申请再审民事裁定书
（）民申字第号
基本案情：经白城市国有企业改革领导小组批准，国有控股公司与阳光房地产公司签订《资产出售合同》。国有资本公司向白城市国土资源局发出《关于白城市保温材料厂土地过户的通知》，同意国土资源局将土地过户给阳光房地产公司，对国有控股公司的处分行为予以认可。非《资产出售合同》相对方的李春善起诉主张，国有控股公司与阳光房地产公司签订的《资产出售合同》所涉资产未依法进行评估，违反了《国有资产评估管理办法》的强制性规定，诉争土地使用权未在依法设立的产权交易机构公开转让，双方当事人违反法定程序和权限，应当认定合同无效。
法院观点：最高院再审认为：根据《合同法》及相关司法解释规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，合同无效，李春善所举示的相关规定或属于地方性法规及部门规章，或属于管理性规定，不能作为确认合同无效的依据。
甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷审判监督民事判决书
（）民提字第号
基本案情：年11月28日，甘肃青旅作为抵押人及卖方、林嘉锋和陈国良作为买方、兰州市安宁区农村信用合作联社十里店信用社（以下简称信用社）作为抵押权人签订《房地产买卖合同》，约定甘肃青旅依法取得位于甘肃省兰州市白银路号（95-97号）的建设用地使用权。年9月，林嘉锋、陈国良向兰州仲裁委员会申请仲裁，请求甘肃青旅履行合同，交付房产并办理过户手续。甘肃青旅提出了反申请，要求确认《房地产买卖合同》无效。甘肃青旅反诉理由为，甘肃青旅系团省委下属全民所有制企业，由于该转让未征得上级主管单位团省委的同意，未经集体讨论决定，也未对转让标的物进评估，未在依法设立的产权交易机构公开交易，转让价格明显低于市场价格，该合同应系无效合同。
法院观点：最高院认为，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《国有资产评估管理办法》以及《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。
武汉银城实业发展总公司、中国农业银行股份有限公司湖北省分行营业部与湖北信联实业发展有限公司国有土地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书
（6）最高法民申号
基本案情：年3月17日，银城公司与信联公司签订的《协议书》，约定转让某处土地。银城公司起诉称，其作为国有企业，在与信联公司签订《协议书》过程中，并没有得到其开办单位农行营业部审查批准，也没有得到涉案土地实体权益人和处分权人中国长城资产管理公司武汉办事处的授权同意，更没有在湖北省政府指定的交易机构湖北省产权交易中心进行交易，便向信联公司私自转让作为国有资产的涉案土地，因此请求法院判决该《协议书》无效。
法院观点：最高院认为，银城公司在原审中即主张其与信联公司年3月17日签订的《协议书》无效，理由是该《协议书》违反了国务院《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。但按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，而上述行政和地方法规，均属管理性规定。原判决据此没有认定《协议书》无效，不存在适用法律错误的问题。
2
认定未进场交易的转让合同无效
巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案
（）沪高民二（商）终字第20号
*《中华人民共和国最高人民法院公报》0年第4期
基本案情：年1月24日，第三人上海水务公司就被告自来水公司名下的股光大银行法人股，以委托人身份与第三人金槌拍卖公司签订委托拍卖合同。根据拍卖结果，第三人上海水务公司(出让方)与原告巴菲特公司(受让方)于年2月12日签订《光大银行法人股股权转让协议》一份。因自来水公司不履行未进行股权转让，巴菲特公司诉至法院请求自来水公司履行。自来水公司提起反诉，认为讼争的光大银行法人股系国有资产，根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的有关规定，转让国有产权应当履行审批、评估程序，并且按规定进入产权交易场所交易，本次股权转让的过程不符合上述有关规定，转让行为不合法。
法院观点：一审法院认为，讼争股权的性质为国有法人股，其无疑是属于企业国有资产的范畴。对于企业国有资产的转让程序和方式，国务院、省级地方政府及国有资产监管机构均有相应的规定。根据国务院国资委、财政部制定实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第四、第五条的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，企业国有产权转让可以采取拍卖、招投标、协议转让等方式进行。根据上海市政府制定实施的《上海市产权交易市场管理办法》的规定，本市所辖国有产权的交易应当在产权交易市场进行，根据产权交易标的的具体情况采取拍卖、招标或竞价方式确定受让人和受让价格。上述两个规范性文件虽然不是行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定，国务院国有资产监督管理机构可以制定企业国有资产监督管理的规章、制度。而且，规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，《企业国有产权转让管理暂行办法》、《上海市产权交易市场管理办法》的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。本案中，上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照国家的上述规定处置，擅自委托第三人金槌拍卖公司拍卖，并在拍卖后与原告巴菲特公司订立股权转让协议，其行为不具合法性。上海水务公司认为讼争股权属于金融类企业的国有产权，该类国有产权的转让不适用《企业国有产权转让管理暂行办法》的规定，其观点显然与法相悖。自来水公司认为上海水务公司违法实施讼争股权的拍卖，并依拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效的观点成立。
上海市高院认为：一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。
黑龙江加州国际投资咨询有限公司与黑龙江化工建设有限责任公司哈尔滨华尔化工有限司哈尔滨投资集团有限责任公司中国信达资产管理股份有限公司黑龙江省分公司确认债权转让协议无效纠纷一案的民事裁定书
（）黑高民申二字第号
基本案情：2年4月5日，华尔公司和加州公司签订债权转让协议，约定华尔公司将其对化建公司的债权及其从权利转让给加州公司，截止年9月20日，转让债权清单为本息合计.84元。年5月15日，哈尔滨市人民政府国有资产监督管理委员会向道外区工信局下发哈国资发（）91号关于对转让化建公司金融债权有关事宜的意见，载明：华尔公司原为哈投公司和华融资产公司组建的有限公司，现由哈投公司实际控股，属于市属国有控股有限公司。华尔公司在转让所持化建公司债权时，我委并不知情。华尔公司作为国有控股公司，在转让上述金融债权时，未进行债权评估，未在我委备案，未履行进场公开挂牌交易等程序，根据《企业国有资产评估管理暂行办法》（国务院国资委令第12号）第二十七条第（一）、（四）款等规定，应确认其相应的经济行为无效。化建公司诉至原审法院，要求确认加州公司与华尔公司签订的债权转让协议无效。
法院观点：黑龙江高院认为，《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制，国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。”根据上述法律、行政法规规定，国有资产转让应当履行上报、评估、备案及公开挂牌交易等程序，上述规定属于强制性规定，而非任意性规定。故原判决认定案涉债权转让协议无效并无不当。申请人的此节再审事由不能成立。
3
认定未进场交易的转让合同未生效
符志强与海南省海洋渔业总公司、海南省南海现代渔业集团有限公司等二审民事判决书
（）民一终字第号
基本案情：年1月22日，海渔公司作为转让方（甲方）、符志强作为受让方（乙方），签订《房产转让合同》。年3月23日，海南省国资委向海南南海现代渔业开发有限公司作出琼国资函（）88号《关于海南省海洋渔业总公司处置资产的批复》，同意海渔公司转让位于儋州基地非经营性资产及土地共36项（包含符志强与海渔公司签订转让合同中所涉房产）和广州资产共3项等资产。年5月7日，海南省产权交易所组织对儋州基地非经营性资产及土地、广州资产的拍卖，威瀚公司以.64万元的报价成功竞得，成为买受方。年8月5日，威瀚公司与海渔公司签订了《产权交易合同》。因海渔公司未履行合同义务，威瀚公司起诉至法院，判决作出后申请海南二中院强制执行。符志强等人此时得知上述情况后，认为其合法权益被侵犯，遂作为案外人依法提出执行异议。异议被驳回后，符志强以海渔公司、南渔集团、威瀚公司为被告提起本案第三人撤销之诉。
法院观点：最高院认为，海渔公司在转让上述资产时，未履行法律规定的评估、审批等法定程序，也未在依法设立的产权交易机构中公开进行，符志强明知涉案房产属于国有资产，在出让方没有履行法律规定的报批和评估手续的情况下，受让涉案房产，因此，即便双方未在《房产转让合同》中约定合同生效条件，本案中的《房产转让合同》也不符合法律规定的生效条件，不应当产生法律效力。综上，符志强与海渔公司签订的《房产转让合同》成立，但未生效。
虽然本案《房产转让合同》所涉资产谈不上是重大资产，不属于法律、行政法规规定必须由行政管理部门审批才能转让的情形，但将国有资产分割并协议转让，显然与上述行政法规、规章关于国有资产转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行的明确规定相违背。正因为如此，海南省国资委几次批复中，均明确要求以公开挂牌方式转让相关资产。在有关行政法规、规章有明确规定的情况下，海南省国资委亦不应当批准以类似涉案《房产转让合同》方式转让。从这一角度而言，认定海渔公司不正当阻止条件成就亦为不妥。而且，符志强在本案一审起诉和二审上诉中并未主张海渔公司为了自身利益不正当阻止合同约定生效条件的成就，而只是在上诉时主张海渔公司在合同未经海南省国资委批准的情况下未依约及时告知其未经批准的事实并退还房产转让款本息，导致其有理由相信双方签订的合同已被批准。即使符志强该上诉主张成立，亦不产生《房产转让合同》业已生效的法律后果。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，认定涉案《房产转让合同》因当事人约定的合同生效条件未成就而未生效，于法有据，应予维持。
学说参考
李伟平
《论国有资产转让合同效力的认定——以“许少雄诉海洋渔业总公司上诉案”为对象》，《上海政法学院学报（法治论丛）》6年11月，第页。
《企业国有资产法》第54条规定的国有资产的转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行的规定也应当是管理性的强制性规定。首先，从《中华人民共和国企业国有资产法释义》关于该条的解释来看，亦明确了进场交易是“通过公开、竞争的产权交易市场进行交易，充分运用市场发现价格的机制，尽可能实现国有资产转让价格最大化、防止国有资产低价转让”，仅仅是防止低价转让，故设立该条，因此也不能说其就是一个效力性强制性规定，道理基本上与未经估价相同。此外，《企业国有资产法》本身即不完全排斥未进场完成的交易，其也明确规定了如果国有资产转让对受让方有特殊要求，或者进场交易成本过高的，可以不进场交易，而是以直接协议转让的方式进行。因此我们完全有理由说该条规定也是为了管理的需要而设立的管理性强制性规定。若确有价格严重偏低的事实发生，可依照“恶意串通”来否定合同效力并追究当事人的责任即可。
综上以言，不管是已有的对于资产转让应当进行的资产评估的规定，还是必须在依法设立的产权交易场所公开进行的规定都是管理性的强制性规定，对此类规定的违反或者不执行都不应否定合同的效力。
阮忠良、俞巍、朱颖琦
《国有法人股转让未进场交易的法律后果------兼论司法评价企业国有资产转让效力的法律根据》，《法律实务》年第12期，第页。
在涉及企业国有资产转让合同纠纷案件的审理中，将社会公共利益标准运用于审判过程中，以此进行价值判断，可以使国有资产交易合同的效力认定问题迎刃而解。具体地说，就是援用社会公共利益标准去衡量行政规章中的各类禁止性规定是否关系社会公共利益的维护；同时，审慎判断社会公共利益在具体案件中的存在与否。如果交易行为违反了规章或其他法律文件中有关交易程序的强制性规定，而这种交易程度恰恰是为了使社会公共利益不受侵害，那么法院可以考虑援用违反社会公共利益条款认定交易合同无效。
学堂总结
关于企业国有资产转让应在产权交易场所进行的规定，主要有《企业国有资产法》第五十四条“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”、《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条“产权转让原则上通过产权市场公开进行”。《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条对可以采取非公开协议方式转让产权的情形进行了具体的规定。由此可知，除法律法规另有规定外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。《金融企业国有资产转让管理办法》第五十一条规定，未进场交易的金融企业国有资产转让，财政部门可以要求转让方立即中止或者终止资产转让活动。该管理办法关于金融企业国有资产转让规定的更为严格，几乎直接否定了此种情形下资产转让的效力。本文仅针对一般企业国有资产转让的效力问题进行分析。
对于未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让是否有效的问题，法院在司法实践中的裁判观点并不统一，部分法院认为该种转让行为因违法而无效或者因未履行法定程序而未生效，但最高院的判例倾向于认为该转让行为有效。理由在于规定交易需在产权交易场所进行的行政法规和地方性法规，是对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，属于管理性强制性规定，而《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，违反管理性强制性规定并不一定导致合同无效。新颁布的《民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，进一步对违反效力性强制性规范和管理性强制性规范的民事法律行为的效力作出界定。
通过在中国知网中检索学者文章，可以看出大部分学者、法官均认为未依法在产权交易场所内进行的企业国有资产转让并非当然无效，阮忠良、俞巍、朱颖奇等法官均指出，处理有关国有资产交易合同效力认定问题时，可将社会公共利益标准运用于审判过程中，如果交易行为违反了规章或其他法律文件中有关交易程序的强制性规定，而这种交易程度恰恰是为了使社会公共利益不受侵害，那么法院可以考虑援用违反社会公共利益条款认定交易合同无效。李伟平教授则认为，国有资产的转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行的规定应当是管理性的强制性规定，而非效力性强制性规定，且《企业国有资产法》本身即不完全排斥未进场完成的交易，若确有价格严重偏低的事实发生，可依照“恶意串通”来否定合同效力并追究当事人的责任即可，对此类规定的违反或者不执行都不应否定合同的效力。
年实施的《企业国有产权转让管理暂行办法》第三十二条第一款曾规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方未按规定在产权交易机构中进行交易，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效，但该暂行办法已于7年12月被废止，这也从侧面反映出立法机构对于未进场交易的国有资产转让效力问题的态度转变，不再一味的认为转让行为无效。通过上述分析可以看出，对于违反企业国有资产交易的相关法律规定未进场交易的国有资产转让合同的效力问题，不论是司法判例还是学者观点，尤其是在倡导合同交易自由的当前大环境下，多倾向于认为进场交易的相关法律规定为管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此在国有资产转让合同未违反其他效力性强制性规定的情况下应认定为有效。
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